Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter: Wann greift die Fiktion nach § 3 Abs. 2 GwG?
Der wirtschaftlich Berechtigte ist Bestandteil der allgemeinen Sorgfaltspflichten nach dem Geldwäschegesetz (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG).
Während in anderen Beiträgen die Ermittlung des tatsächlichen wirtschaftlich Berechtigten im Vordergrund steht, behandelt dieser Artikel die Auffangregelung des § 3 Abs. 2 GwG.
Im Fokus steht die Frage, unter welchen Voraussetzungen auf einen sogenannten fiktiven wirtschaftlich Berechtigten zurückgegriffen werden darf – und welche Anforderungen dabei an die Prüfung und Dokumentation zu stellen sind.
Gesetzliche Ausgangslage
Der wirtschaftlich Berechtigte ist grundsätzlich die natürliche Person, die:
- Eigentum hält oder
- Kontrolle über den Vertragspartner ausübt
(§ 3 Abs. 1 GwG)
Bei juristischen Personen und Personengesellschaften liegt wirtschaftliche Berechtigung insbesondere vor, wenn eine natürliche Person:
- mehr als 25 % der Kapitalanteile hält,
- mehr als 25 % der Stimmrechte kontrolliert oder
- auf vergleichbare Weise Kontrolle ausübt
(§ 3 Abs. 2 Satz 1 GwG)
Die Ermittlung dieser Person ist zwingender Bestandteil der Sorgfaltspflichten (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG).
Auffangregelung: Fiktiver wirtschaftlich Berechtigter
Kann nach Durchführung dieser Prüfung keine natürliche Person ermittelt werden, die die Voraussetzungen des § 3 Abs. 1 und Abs. 2 GwG erfüllt, greift die gesetzliche Fiktion.
In diesem Fall gelten als wirtschaftlich Berechtigte:
- gesetzliche Vertreter,
- geschäftsführende Gesellschafter oder
- Partner des Vertragspartners
(§ 3 Abs. 2 Satz 5 GwG)
Diese Personen werden als fiktive wirtschaftlich Berechtigte behandelt.
Voraussetzungen für die Anwendung der Fiktion
Die Anwendung des § 3 Abs. 2 Satz 5 GwG ist an klare Voraussetzungen geknüpft.
Die Fiktion darf nur angewendet werden, wenn:
- keine natürliche Person festgestellt werden kann, die die Kriterien des § 3 Abs. 1 oder Abs. 2 GwG erfüllt
- die Eigentums- und Kontrollstruktur vollständig geprüft wurde
- alle zumutbaren Maßnahmen zur Ermittlung durchgeführt wurden
Die Auslegungs- und Anwendungshinweise der Aufsicht (AuA) stellen klar, dass die Struktur des Vertragspartners mit angemessenen Mitteln zu durchdringen ist. Dazu gehört insbesondere die Betrachtung auch mittelbarer Beteiligungen.
Ein vorschneller Rückgriff auf die Fiktion ohne ausreichende Prüfung ist unzulässig.
Abgrenzung: Tatsächlicher vs. fiktiver wirtschaftlich Berechtigter
Der fiktive wirtschaftlich Berechtigte ist kein gleichwertiger Ersatz, sondern eine gesetzliche Notlösung.
Entscheidend ist die Reihenfolge:
- Ermittlung des tatsächlichen wirtschaftlich Berechtigten (§ 3 Abs. 1, 2 GwG)
- Prüfung der Eigentums- und Kontrollstruktur (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG)
- Erst danach Anwendung der Fiktion (§ 3 Abs. 2 Satz 5 GwG)
Ein direkter Rückgriff auf Geschäftsführer oder Vertreter ohne vorgelagerte Prüfung erfüllt die gesetzlichen Anforderungen nicht.
Besondere Relevanz bei mehrstufigen Beteiligungsstrukturen
In der Praxis treten häufig mehrstufige Strukturen auf, etwa:
- GmbH mit Beteiligung einer Holding
- Beteiligungsketten über mehrere Gesellschaften
- internationale Strukturen
In diesen Fällen ist die Prüfung nicht auf die erste Ebene beschränkt.
Vielmehr ist die Beteiligungsstruktur bis zur natürlichen Person nachzuvollziehen. Dies ergibt sich aus der Pflicht zur Ermittlung der Eigentums- und Kontrollstruktur (§ 10 Abs. 1 Nr. 2 GwG) sowie aus den AuA.
Die Fiktion darf erst angewendet werden, wenn auch auf höheren Ebenen keine natürliche Person mit beherrschendem Einfluss festgestellt werden kann.
Einbindung des Transparenzregisters
Das Transparenzregister dient der Überprüfung der erhobenen Angaben (§ 23 GwG).
Die Ermittlung selbst hat jedoch zunächst beim Vertragspartner zu erfolgen (§ 11 Abs. 5 GwG).
Für die Anwendung der Fiktion bedeutet das:
- Abgleich mit dem Transparenzregister ist erforderlich
- Abweichungen sind zu klären
- ggf. ist eine Unstimmigkeitsmeldung zu prüfen (§ 23a GwG)
Ein alleiniger Rückgriff auf Registerdaten ersetzt nicht die eigene Prüfung.
Dokumentationsanforderungen
Die Anwendung der Fiktion ist besonders dokumentationsbedürftig.
Die Akte muss nachvollziehbar erkennen lassen:
- dass keine natürliche Person als wirtschaftlich Berechtigter festgestellt werden konnte
- welche Prüfmaßnahmen durchgeführt wurden
- wie die Eigentums- und Kontrollstruktur aufgebaut ist
- auf welcher Grundlage die Fiktion angewendet wurde
- welche Person als fiktiver wirtschaftlich Berechtigter festgelegt wurde
(§ 8 GwG – Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten)
Eine pauschale Feststellung ohne Begründung ist nicht ausreichend.
Prüfschema: Anwendung des fiktiven wirtschaftlich Berechtigten
Zur strukturierten Anwendung empfiehlt sich folgendes Prüfschema:
1. Erhebung
☐ Abfrage beim Vertragspartner
☐ Ermittlung der Beteiligungsstruktur
2. Analyse
☐ Prüfung unmittelbarer Beteiligungen (>25 %)
☐ Prüfung mittelbarer Beteiligungen
☐ Berücksichtigung von Stimmrechten und Kontrolle
3. Verifizierung
☐ Abgleich mit Transparenzregister
☐ Klärung von Abweichungen
4. Ergebnis
☐ tatsächlicher wirtschaftlich Berechtigter vorhanden → dokumentieren
☐ kein wirtschaftlich Berechtigter feststellbar → Fiktion anwenden
Typische Fehler in der Praxis
Im Rahmen von Prüfungen werden insbesondere folgende Mängel festgestellt:
- unmittelbare Übernahme des Geschäftsführers ohne vorgelagerte Prüfung
- unvollständige Analyse mehrstufiger Beteiligungsstrukturen
- fehlende Berücksichtigung mittelbarer Kontrolle
- kein Abgleich mit dem Transparenzregister
- unzureichende Dokumentation der Entscheidungsgrundlage
Diese Punkte führen regelmäßig zu Beanstandungen.
Fazit
Der fiktive wirtschaftlich Berechtigte ist eine gesetzliche Auffangregelung für Ausnahmefälle.
Seine Anwendung setzt voraus, dass:
- die Ermittlung des tatsächlichen wirtschaftlich Berechtigten vollständig durchgeführt wurde
- keine natürliche Person die gesetzlichen Kriterien erfüllt
- die Entscheidung nachvollziehbar dokumentiert ist
Die Fiktion ersetzt nicht die Prüfung, sondern schließt sie ab.
Eine korrekte Anwendung ist insbesondere bei komplexen Beteiligungsstrukturen von Bedeutung und stellt einen regelmäßig geprüften Schwerpunkt in aufsichtsrechtlichen Kontrollen dar.
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Hilfreiche Links:
[Transparenzregister] [Übersicht alle GwG Pflichten für Immobilienmakler]
[wirtschaftlich Berechtigter]
Mit besten Empfehlungen von
Christian Groschopp
Geldwäschebeauftragter